Quanto ao dever de prestar alimentos pelos avós, tratou o legislador constitucional, genericamente, no art. 227, ao dizer ser dever da família assegurar à criança alimentação. Já o legislador civilista, CC de 2002, no tocante ao dever alimentar pelos avós, assim trata:
“Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.”
Quanto à fixação da pensão alimentícia no CC de 2002, encontramos:
Art. 1.694. ...........................................................................................................................................
§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.
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Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
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Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor.
Parágrafo único. Compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação.”
Na periferia das grandes cidades e no interior do Brasil, especialmente nas regiões norte e nordeste, considerável parte da população sobrevive às expensas da Previdência Social. São os titulares das pensões especiais reservadas aos trabalhadores em razão da idade. Estão ai incluídos os idosos pensionadores de seus netos.
A partir da realidade social e da natureza da obrigação alimentar pelos avós, é que o juiz deve atentar no processamento da ação de alimentos, não podendo ter idêntica conduta processual quando do chamamento dos pais do menor em juízo. O tratamento deve ser idêntico ao adotado quando a mulher casada pede pensão ao marido ou vice versa. Imprescindível é a prova da necessidade.
Na ação de alimentos regulada pela Lei nº. 5.478, de 25 de julho de 1968, basta à prova da relação de parentesco para ensejar a fixação dos alimentos provisórios. No art. 4º da lei citada encontramos: “ao despachar o pedido, o Juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.” Já no pensionamento pelos avós, ajuizada a ação, não poderá o juiz de logo fixar pensão, sem que antes tenha conhecimento das condições de vida dos avós.
A grande maioria dos beneficiários da Previdência Social é de idosos e considerável parte dos ganhos é voltada para aquisição de remédios, o que significa um custo elevado. A par disso, a própria alimentação deles exige cuidados especiais e sempre têm consigo uma gama de dependentes que vão dos filhos aos netos. Não raro, a imprensa noticia a prisão de idosos inadimplentes com a obrigação alimentar. Tal prisão, sob que pese a letra da lei, é aviltante e atenta contra o princípio da dignidade humana. Há circunstância que o estabelecimento da pensão alimentar pelos avós, torna mais agudo o estado de pobreza ou de miséria.
A substituição no dever de alimentar, na inexistência dos pais, ou a suplementação dos alimentos pelos avós, quando a pensão paga pelos pais não é suficiente, deve ser vista como uma excepcionalidade, cabendo a fixação diante da prova inequívoca da insuficiência de recursos não só do pai-alimentante, mas também da mãe, já que a obrigação alimentar em relação aos filhos incumbe a ambos.
Fátima Loraine Corrente Sorrosal (1), em artigo de doutrina sob títuloPensão alimentícia, sub título, É também obrigação dos avós?, sobre a fixação do valor da pensão em detrimento dos avós, escreve:
“Nestes casos, além da verificação do binômio traduzido na necessidade de quem pleiteia os alimentos X a possibilidade de quem os deve prestar, deve restar comprovada a impossibilidade dos pais, ônus que cabe inteiramente ao credor dos alimentos.
Isso porque, como já dissemos, a lei não atribuiu ao credor dos alimentos a faculdade de escolher de quem os pleiteará, uma vez que o devedor principal é sempre o pai ou a mãe e somente na hipótese de ausência de condições destes é que surge a obrigação dos demais ascendentes.
Não basta, portanto, que o pai ou a mãe deixem de prestar os alimentos, há que ficar comprovada a impossibilidade da prestação, conforme tem sido decidido acertadamente pelo Superior Tribunal de Justiça, confirmando decisões de tribunais estaduais.”
No ajuizamento da ação de alimentos pelo neto contra os avós, deverá ele satisfazer, de logo, o ônus da prova, art. 333, I, do CPC. Se não restar provado no ajuizamento da inicial que os pais são inexistentes e que os avós têm rendimentos suficientes para cumprimento da obrigação alimentar, não deve o juiz fixar a pensão pretendida. Somente operada a instrução ou se provado no curso da demanda, as capacidade de pagamento pelos avós, poderá o juiz arbitrá-la, observado o binômio necessidade e capacidade de pagamento.
O STJ (2) entendeu que a propositura da ação contra os avós paternos não determina o chamamento dos avós maternos e vice versa, como se vê:
“ALIMENTOS - AÇÃO PROPOSTA POR NETO CONTRA O AVÔ PATERNO - CITAÇÃO DETERMINADA DOS AVÓS MATERNOS - INOCORRÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO –
O credor não está impedido de ajuizar a ação apenas contra um dos co-obrigados. Não se propondo à instauração do litisconsórcio facultativo impróprio entre devedores eventuais, sujeita-se ele às conseqüências de sua omissão."
A obrigação alimentar dos avós em relação aos netos, não é solidária, sendo meramente subsidiária ou suplementar, e somente poderá acontecer nas seguintes hipóteses: a) inexistência dos pais, desde que não deixem pensão previdenciária ou rendimentos outros em favor do filho ou filhos; b) incapacidade dos pais para o trabalho, desde que eles não tenham pensão previdenciária ou rendimentos outros suficientes para o sustento da família; c) se a pensão paga pelos pais não é suficiente para o sustento do menor.
Quando da propositura da ação pelo neto contra os avós, é imprescindível que a ação também seja proposta contra os pais, sob pena de indeferimento da inicial, posto que na ação, deverá o credor fazer a prova da impossibilidade da prestação dos alimentos pelos pais ou a insuficiência da pensão já paga. No sentido, o STJ (3) decidiu:
«A responsabilidade de os avós pagarem pensão alimentícia aos netos decorre da incapacidade de o pai cumprir com sua obrigação. Assim, é inviável a ação de alimentos ajuizada diretamente contra os avós paternos, sem comprovação de que o devedor originário esteja impossibilitado de cumprir com o seu dever. Por isso, a constrição imposta aos pacientes, no caso, se mostra ilegal.»
Proposta a ação, deverá o juiz se abster de fixar alimentos de logo, salvo se provada a impossibilidade de pagamento pelos pais, em casos de incapacidade para o trabalho por doença comprovada e provada a capacidade de pagamento pelos avós. A relação de parentesco por si só, não é suficiente para a fixação da pensão. Na ação, os avós deverão argüir exceção de ordem, para que sejam chamados também ao feito os demais avós, se vivos. O dever de alimentar é de todos, na proporção dos seus ganhos.
Sobre o valor da pensão a ser paga pelos avós, o Des. Wilson Augusto do Nascimento, no AI 2005.021950-1, do TJSC (4), consignou:
“Não se descuida aqui do fato de que a quantia destinada aos agravantes não é suficiente para garantir o acesso destes às suas necessidades básicas, porém, não se mostra a melhor justiça, retirar dos avós destes a quase totalidade dos seus ganhos, impondo-lhes privações neste estágio da vida. Anote-se, também, a obrigação da genitora auxiliar no sustento de sua prole.”
Outro aspecto relevante, diz respeito quando os pais que prestam pensão e deixam de fazê-los. O TJMG (5), no particular, em sede de instrumento de agravo, entendeu:
“Assim, importa esclarecer que, neste momento, a complementação da pensão será feita em um salário mínimo pela incapacidade do genitor no cumprimento do dever, não representando nova obrigação, mas se dando em substituição ao que era devido pelo pai da infante, sendo por conseqüência, a obrigação total alimentar no equivalente a 1 (um) salário mínimo, não estando em momento algum autorizada a divisão da obrigação como sendo um salário devido pelo genitor e um salário devido aos avós, posto que, como dito, a complementação da pensão é, neste caso concreto, substitutiva da pensão anteriormente arbitrada ao pai da menor.”
No cumprimento da obrigação alimentar por substituição, se os pais deixam de pagá-la, isso não enseja o pagamento da pensão pelos avós em idêntico valor ao que era pago, por ser incompatível com os arts. 19694 e 1695 do CC, uma vez que se deverá se respeitar à capacidade de pagamento. Ademais, o cumprimento da obrigação será por todos alcançados, a teor do art. 1.698 do mesmo diploma. Se qualquer dos avós receber o neto, a eles não serão exigido pagamento em pecúnia, podendo eles, se já não houver, exigir o pagamento proporcional pelos demais avós.
O que deve ser lembrado pelo julgador, é que a obrigação alimentar, inicialmente, se estabelece entre os ascendentes e descendentes diretos ou na ordem inversa, e que o pensionamento pelos avós somente ocorre em condições de excepcionalidade, por substituição ou por suplementação, devendo se omitir na fixação da pensão provisória, exceto se provada a capacidade de pagamento pelos avós e a incapacidade de pagamento pelos pais.
A substituição ou a suplementação alimentícia alcança a todos da relação de parentesco e no sentido, é a lição de Pontes de Miranda (5)
“Por isso que os ascendentes de um mesmo grau são obrigados em conjunto, a ação de alimentos deve ser exercida contra todos, e a quota alimentar é fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e as necessidades do alimentário. Assim, intentada a ação, o ascendente (avô, bisavô etc.; avó, bisavó etc.) pode opor que não foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes do mesmo grau. Se algum dos ascendentes não tem meios com que alimente o descendente, o outro dos ascendentes do mesmo grau os presta. Se o descendente já recebe de algum ascendente o suficiente para a sua alimentação (no sentido largo, que é o técnico), podem os outros opor esse fato; mas, se a quantia ou recursos fornecidos pelo alimentar não bastam, é lícito ao alimentário argüir a insuficiência do que recebe, ou a precariedade de seu sustento em casa do ascendente, e pedir ao outro ou aos outros ascendentes que completem o quanto, ou prestem o necessário à sua vida normal.”
O legislador civilista de 2002 foi bastante claro quanto ao pensionamento dos filhos menores, ao usar o binômio necessidade-capacidade, bem como foi feliz ao dizer em que condições se estabelece o pensionamento substitutivo ou suplementar, art. 1698. Por isso mesmo, deve o julgador atentar para o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil e ao parágrafo único do art. 1.671 do CC, mesmo porque, o inadimplemento de obrigação alimentar resulta em prisão civil, art. 5º, LXVII. Vejamos os dispositivos mencionados:
“Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Parágrafo único. Compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação.”
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
EMENTÁRIO ( 6):
STJ. Família. Alimentos. Responsabilidade dos avós frente aos netos. Natureza jurídica. Ajuizamento direto contra os mesmos. Inadmissibilidade. CCB/2002, art. 1.698.
«A responsabilidade de os avós pagarem pensão alimentícia aos netos decorre da incapacidade de o pai cumprir com sua obrigação. Assim, é inviável a ação de alimentos ajuizada diretamente contra os avós paternos, sem comprovação de que o devedor originário esteja impossibilitado de cumprir com o seu dever. Por isso, a constrição imposta aos pacientes, no caso, se mostra ilegal.»
(STJ - HC 38.314 - MS - Rel.: Min. Antônio de Pádua Ribeiro - J. em 22/02/2005 - DJ 04/04/2005 - Boletim Informativo da Juruá 389/035483)
STJ. Família. Alimentos. Responsabilidade dos avós. Natureza complementar. Diluição da responsabilidade entre os maternos e paternos. CCB, art. 397. CCB/2002, art. 1.696.
«A responsabilidade dos avós quantos aos alimentos é complementar e deve ser diluída entre todos eles (paternos e maternos). Recurso especial conhecido e parcialmente provido para estabelecer que, até o trânsito em julgado, o pensionamento deverá ser no valor estabelecido provisoriamente, reduzido em 50% (cinqüenta por cento) o quantitativo estabelecido em definitivo.»
(STJ - Rec. Esp. 401.484 - PB - Rel.: Min. Fernando Gonçalves - J. em 07/10/2003 - DJ 20/10/2003 - Banco de Dados da Juruá 018/001580)
STJ. Família. Alimentos. Responsabilidade complementar dos avós. Natureza jurídica. CCB, art. 397. CCB/2002, art. 1.696.
«Não é só e só porque o pai deixa de adimplir a obrigação alimentar devida aos seus filhos que sobre os avós (pais do alimentante originário) deve recair a responsabilidade pelo seu cumprimento integral, na mesma quantificação da pensão devida pelo pai. Os avós podem ser instados a pagar alimentos aos netos por obrigação própria, complementar e/ou sucessiva, mas não solidária. Na hipótese de alimentos complementares, tal como no caso, a obrigação de prestá-los se dilui entre todos os avós, paternos e maternos, associada à responsabilidade primária dos pais de alimentarem os seus filhos. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, para reduzir a pensão em 50% do que foi arbitrado pela Corte de origem.»
(STJ - Rec. Esp. 366.837 - RJ - Rel.: Min. César Asfor Rocha - J. em 19/12/2002 - DJ 22/09/2003 - Boletim Informativo da Juruá 357/032497)
STJ. Família. Alimentos. Avós. Obrigação complementar. Precedentes do STJ. CCB, art. 397. CCB/2002, arts. 1.696 e 1.698.
«Os avós, tendo condições, podem ser chamados a complementar o pensionamento prestado pelo pai que não supre de modo satisfatório a necessidade dos alimentandos.»
(STJ - Rec. Esp. 119.336 - SP - Rel.: Min. Ruy Rosado de Aguiar - J. em 11/06/2002 - DJ 10/03/2003 - Boletim Informativo da Juruá 344/030708)
TJMG. Família. Alimentos. Netos. Pensão alimentícia pleiteada aos avós. Possibilidade.
«Cuidando-se de netos e não estando o pai ou a mãe em condições de prestação de alimentos, estes podem ser pleiteados aos avós.»
(TJMG - Ag. 230.211 - Alfenas - Rel.: Des. Isalino Lisbôa - J. em 18/10/2001 - DJ 19/03/2002 - Boletim Informativo da Juruá 318/027508)
TJRJ. Família. Alimentos. Ação de complementação de alimentos proposta pelas netas em face dos avós paternos. CCB, art. 397.
«Para que os avós sejam responsáveis pela prestação de alimentos aos netos, é preciso que seus pais estejam impossibilitados de fazê-lo, total ou parcialmente. Confirmação da sentença que julgou improcedente o pedido inicial, com base na prova dos autos, que evidencia que, embora a genitora das menores se encontre desempregada, o pai e o avô materno fornecem, de acordo com suas possibilidades, o necessário à manutenção e sobrevivência das menores.»
(TJRJ - Ap. Cív. 6.933 - Rel.: Desª Cassia Medeiros - J. em 09/10/2001 - DJ 06/12/2001 - Boletim Informativo da Juruá 315/027111)
TJPR. Alimentos. Alimentos provisionais. Ação de complementação alimentar, ajuizada pelos netos contra os avós paternos. Fixação provisória cabível pela insuficiência notória da pensão paga pelo pai. Valor de nove e meio salários mínimos, contudo, muito além das necessidades de duas crianças. Redução para três salários mínimos.
(TJPR - Agravo de Instrumento 24.745 - Curitiba - Rel.: Des. Wilson Reback - J. em 17/02/1993 - Jurisprudência Brasileira 171/000167)
TJMG. Alimentos. Filhos. Obrigação dos pais. Ação proposta contra avós. Carência por ilegitimidade. CCB, art. 397.
«Para que se caracterize a legitimidade passiva dos avós paternos de prestar alimentos ao menor seu neto, a teor do art. 397 do CCB, somente se restar demonstrado pelo autor, pelos meios de prova em direito admitidos, que seu pai, o primeiro na linha obrigacional de prestar alimentos ao filho, não tenha condições de prestá-los ou de complementar a prestação que já vem suportando. Na obrigação alimentar derivada da consangüinidade, o mais próximo exclui o mais remoto. Este, no entanto, só pode ser compelido a pagar a pensão alimentícia se o mais chegado não puder fornecê-la.»
(TJMG - Ap. Cív. 125.020/8 - São Lourenço - Rel.: Des. Murilo Pereira - J. em 04/02/1999 - DJ 25/08/1999 - Boletim Informativo da Juruá 229/019118)
1) http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=4593;
2) STJ - 4a.T - Rec.Esp. 50.153-9-RJ -Rel.Min.Barros Monteiro - j.12.09.94. AASP 1877/145;
3) www.stj.gov.br – notícias – correio forense;
5) MIRANDA. Pontes de . Tratado de direito de família, volume III, Campinas: Bookseller, 2001, p. 276/277;
6) http://www.legjur.com.br/jurisprudencia/checa_index.php?palavra=Av%F3s&opcao=2&pag=400.
Paulo Afonso – BA, 23 de setembro de 2007.
Autores: Fernando Montalvão, advogado, e os acadêmicos Jurema Montalvão, Camila Montalvão e Igor Montalvão.
MONTALVÃO, Fernando, Jurema, Camila e Igor. PENSÃO ALIMENTAR PELOS AVÓS. Montalvão Advogados Associados. Inserido em 23.09.2007. Paulo Afonso – BA. Disponível em: http://www.montalvao.adv.br/plexus/artigos_civil.asp.
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