1. Introdução
União entre pessoas do mesmo sexo é um tema que apesar de ser uma realidade há vários anos, na ultima década tomoumaiores proporções, por inúmeros motivos, dentre os quais: o movimento tem se organizado melhor promovendo marchas para reivindicar seus direitos e as ações judiciais em busca do reconhecimento da União Homoafetiva tornaram-se uma realidade.
É necessária uma legalização para o referido tema e como, infelizmente, esta não existe, pretende-se discorrer sobre a necessidade do reconhecimento da União Homoafetiva e as barreiras que esse tipo de união enfrenta.
2. União Homoafetiva – Conceito
A união homoafetiva nada mais é do que a união de duas pessoas do mesmo sexo, que traz consigo todas características de um relacionamento, ou seja, um convívio público e duradouro, conceito este que muito se assemelha com o da união estável, se não vejamos:
Art. 1.723, CC. É reconhecida como entidade familiar à união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Portanto, a União Homoafetiva pode ser caracterizada também como união estável entre pessoas do mesmo sexo, pois sua única diferença com a União Estável prevista no artigo supramencionado é a questão dos componentes serem do mesmo sexo.
Como é sabido, não se tem no Brasil uma lei específica para este referido assunto, embora exista um projeto de lei que tenta regulamentar a união civil entre pessoas do mesmo sexo.
Nesse sentido, traz a baila trecho desse projeto:
Art. 1º. As relações pessoais e com terceiros decorrentes de uma união familiar estável ou de uma união civil homoafetiva se regerão pela presente lei e pelas normas da legislação civil que com ela não conflitem(1).
Aprovar esse projeto de lei, hoje, não seria de grande utilidade, pois como será mostrado com maior riqueza de detalhes em momento oportuno, apesar de não existirem muitas decisões judiciais a favor do tema, as existentes já estão em um patamar muito mais elevado do que o referido projeto de lei.
2.1 Conflito existente entre as disposições da Constituição Federal e a União Homoafetiva.
Reza o art. 226º, § 3º, CF
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º: Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.(grifo nosso)
O artigo 226 da Constituição, ao restringir o reconhecimento da união estável apenas para o relacionamento entre o homem e a mulher, colide e confronta diretamente com o "caput" do artigo 5º da Constituição Federal, o qual garante a igualdade sem nenhuma distinção de qualquer natureza, assegurando, ainda, a inviolabilidade do direito à igualdade e à liberdade, dentre outros direitos da pessoa humana.
Se todos são iguais perante a lei sem qualquer distinção, há de se convir que a união entre pessoas do mesmo sexo é perfeitamente possível. Ademais, a relação afetiva entre duas pessoas é um tema de interesse particular, e não público, logo, o Estado deve proteger e não proibir ou fechar os olhos para tal assunto.
Portanto, não há fundamento em se sustentar restrições ao reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo.
3. O instituto da União Estável e a sua comparação com a União Homoafetiva
Para se entender como será o processo de reconhecimento da União Homoafetiva é necessário analisar como foi o processo de reconhecimento da União Estável. Tal comparação não é por acaso, pois a União Estável é um tema que se assemelha muito com união homoafetiva não apenas por tratarem do assunto de uniões afetivas, mas também porque o reconhecimento da união estável passou por preconceitos e barreiras similares aos que a união homoafetiva enfrenta atualmente.
A União Estável não era reconhecida no Código Civil de 1916, pois apenas o casamento civil era reconhecido como entidade familiar. Havia ao instituto do concubinato, o qual era caracterizado por uma união com os mesmo traços do casamento só não atendendo a formalidade do casamento.
O concubinato poderia ser puro, onde as pessoas não tinham nenhum impedimento para se casar, ou impuro, o qual se dava quando as pessoas tinham impedimentos legais para a realização do matrimônio, ou seja, quando alguma das partes já fosse casada, ou estivesse presente qualquer outra peculiaridade que impedisse o casamento civil.
Ao se caracterizar o concubinato, a teoria que prevalecia para solução do caso era a da "Sociedade de Fato", solução esta que originou do direito comercial, ou seja, os concubinos eram tratados como sócios. Se a concubina provasse a vida em comum, a constituição de família, enfim, se provasse que realmente houve a sociedade de fato, ela recebia metade dos bens constituídos na constância do relacionamento afetivo.
Caso não fosse provada, em juízo, a constituição da sociedade de fato, era concedida à parceira uma indenização pelos serviços prestados. A concubina era tratada como empregada doméstica, ou seja, confundia-se a relação de afeto com uma relação de trabalho.
Um relevante avanço ocorreu com a edição da sumula 380 do STF, pois, pela primeira vez, foi reconhecido o direito da concubina. A sumula diz que: "Comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum".
Entretanto, a União Estável, como entidade familiar protegida pelo Estado, apenas foi reconhecida na Constituição de 1988, através de seu art. 226. Tal dispositivo constitucional revolucionou o direito de família, uma vez que cria um novo conceito de família, a qual passa a basear-se em três princípios: Afeto, Solidariedade e Cooperação.
Mais tarde, veio a Lei 8.971 de 1994, a qual exigiu o lapso temporal de no mínimo 5 (cinco) anos de relacionamento afetivo para o reconhecimento da União Estável, ou a constituição de prole entre os companheiros.Vejamos:
Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.
Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.
A critica feita pela doutrina a essa norma se refere ao lapso temporal, alega-se ser inconstitucional a determinação de prazo mínimo de relacionamento, uma vez que o art. 226 não exige tal lapso para a configuração de União Estável e, se a Constituição não restringiu o direito, não caberia à lei ordinária restringir. Ademais, no parágrafo terceiro do referido dispositivo constitucional, a Constituição ressalta que a lei deve facilitar a conversão de tal união em casamento, entendendo-se que lei ordinária não deve criar empecilhos.
Em seguida, foi editada a Lei 9.278 de 1996, a qual deixou de exigir o lapso temporal de 5 (cinco) anos e trouxe um conceito de União Estável com os requisitos básicos para seu reconhecimento. Nesse sentido, ficou mais fácil para magistrado julgar e analisar o caso concreto, pois, para se reconhecer a União Estável é preciso a concorrência dos requisitos expressos em lei.
Vejamos o conceito de União Estável criado pela Lei 9.278 de 1996:
Art. 1º É reconhecida como entidade familiar à convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.
O novo código civil, em seus art. 1.723 e seguintes, mantém o mesmo conceito de União Estável e seus requisitos, instituindo como regime de bens entre os companheiros o da comunhão parcial de bens, ou seja, todos os bens que forem adquiridos na constância do relacionamento estável será divido em partes iguais entre os cônjuges. A polêmica, nesse caso, dá-se pelo fato do código se omitir a respeito da legislação anterior, daí surgiu a duvida se ele revogou ou não as leis anteriores.
Com isso, surgiram duas correntes doutrinárias, a primeira dizendo que revogou, pois regulamentou totalmente a matéria, e a outra dizendo que não, pois o novo Código Civil e as leis especiais são complementares, por isso não há de se falar em revogação da legislação anterior.
Ademais, vale ressaltar a Sumula 382 do STJ, a qual afirma que o fato das pessoas não morarem sob o mesmo teto, não desqualifica o concubinato:
"A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato" (sum. 382 do STJ).
Essa sumula mostra os avanços da jurisprudência no sentido de adequar a lei à realidade.
Finalmente, ressalta-se que a exposição da evolução do reconhecimento da União Estável faz-se devido à semelhança desta união com a União Homoafetiva, pois ambas nada mais são do que uniões entre pessoas baseadas no vínculo de afeto, distinguindo-se apenas pela diversidade de sexos das partes envolvidas.
4. Causas do não reconhecimento da União Homoafetiva.
Não há como se falar de União Homoafetiva e seu reconhecimento sem esbarrar em inúmeros preconceitos, impostos pela sociedade e também pela igreja, e ao se falar de igreja, faz-se num sentido geral, sem especificar uma religião ou outra.
Os preconceitos existentes em uma determinada sociedade relacionam-se, muitas vezes, com a pressão que a igreja exerce em seus seguidores sobre certo assunto. Na verdade, o que acontece é que a sociedade, influenciada pela Igreja, pressiona os legisladores, os quais ficam com receio da desaprovação de seu eleitorado e, por conseqüência, temem a perda de votos na próxima eleição. Estes, então, acabam não aprovando projetos para reconhecimento de direitos e institutos, como o da união estável entre pessoas do mesmo sexo, por temer a reprovação de seu eleitorado.
4.1 A influencia da Igreja Católica na União Estável entre pessoas do mesmo sexo.
É notório o preconceito existente na igreja contra união de pessoas do mesmo sexo, a qual combate abertamente a União Homoafetiva. Alega-se que os homossexuais não estão nos planos de Deus, que as uniões devem objetivar a procriação e, por isso, sustentam a imoralidade da união entre pessoas do mesmo sexo.
Teoricamente nosso Estado é laico, ou seja, não sofre influência de nenhuma religião, cabendo a ele proteger as religiões e não positivar seus princípios. Entretanto, existe uma grande distância entre o plano teórico e o prático, não que isto necessariamente represente um problema, só que para questão da união homoafetiva é a confusão entre direito e moral religiosa é um problema para o seu reconhecimento, pois nossos legisladores e operadores do direito são, em sua maioria, conservadores e afetados pela opinião da igreja, o que provoca o atraso do nosso ordenamento em regular o questão fática da união entre homossexuais.
4.2 As características de nossos Tribunais.
De acordo com um relatório feito pela ONU, constatou-se que nosso poder Judiciário é extremamente conservador. Asma Jahangir, representante da ONU, a qual esteve no Brasil e deixou nosso país dizendo que recebeu queixas da falta de acesso a Justiça(2).
Ela não é a única a se pronunciar neste sentido. Dr. Claudio Baldino Maciel, presidente da Associação dos Magistrados do Brasil (AMB), foi mais longe ao afirmar que a postura dos tribunais se assemelha com a do século XVIII: magistrados extremamente reativos a mudanças e bastante conservadores, o que acaba excluindo o caráter científico do direito. Ele afirmou ainda que esta postura abalou a credibilidade no Poder Judiciário e promoveu uma fuga de investimentos(3).
Diante desse depoimento, questiona-se: um tribunal que é considerado extremamente conservador é capaz de julgar com a imparcialidade necessária causas minoritárias como a da união entre pessoas do mesmo sexo? Entende-se ser inconcebível que se admita uma postura machista e conservadora do Judiciário, o qual deve atuar com imparcialidade, dirimindo os conflitos sociais e promovendo a justiça.
Devido a esta postura, a maioria esmagadora das decisões referentes à União Estável entre pessoas do mesmo sexo não reconhece esse tipo de união. As decisões são no sentido de alegar que a matéria ainda não foi normalizada, dizendo os magistrados que não podem julgar favoráveis à União Homoafetiva com base no art 226 da CF, pois tal artigo é claro ao dizer que o reconhecimento se dá quando exista união estável entre homem e mulher.
Ocorre que tais decisões não merecem prosperar, pois ignoram o princípio mais importante do nosso ordenamento, que é a dignidade da pessoa humana, fundamento do nosso Estado Democrático de Direito. O princípio da dignidade da pessoa humana garante que toda pessoa tem direito de realizar os seus atributos inerentes à personalidade e concretizar os direitos previstos na Constituição. Sendo assim, o não reconhecimento da União Homoafetiva constitui-se em afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que ofende o princípio da igualdade das pessoas independente do sexo e, ainda, impede que as pessoas tenham seu relacionamento afetivo reconhecido pelo ordenamento, o que as coíbe também de ter acesso à divisão de bens em eventual partilha, aos alimentos, à sucessão e à pensão previdenciária.
A analise feita pelos tribunais do art 226, da Constituição, denota o conservadorismo do Judiciário. Além disso, quando o legislador se depara com um tema que ainda não foi legalizado, ele deve utilizar a analogia, os costumes e os princípios gerais de direitos para balizar a sua decisão, conforme o art. 4° da LICC. Caso o julgador não encontre fundamento para julgar a união homoafetiva por analogia, o que não seria plausível uma vez que existe o instituto da União Estável, ele poderia se atrelar aos princípios básicos do direito, dentre eles, a liberdade e a igualdade.
4.3 Os Tribunais Gaúchos.
Os Tribunais Gaúchos, principalmente os do Paraná e do Rio Grande do Sul, merecem uma atenção em especial, pois são os primeiros Tribunais com decisões favoráveis ao reconhecimento da União Estável Homoafetiva.
Os Tribunais sulistas são reconhecidos como os pioneiros no direito de família, servindo como referência para o restante do país. Atualmente, esses Tribunais tem ganho destaque por constituírem-se nos primeiros a reconhecerem a União Homoafetiva, como mostra a jurisprudência abaixo colacionada do Tribunal do Rio Grande do Sul:
EMENTA:APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser reconhecida judicialmente à união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC). Negado provimento ao apelo. (4)
No mesmo sentido, temos:
EMENTA:UNIÃO HOMOAFETIVA. POSSIBILIDADE JURÍDICA. Observância dos princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana. Pela dissolução da união havida, caberá a cada convivente a meação dos bens onerosamente amealhados durante a convivência. Falecendo a companheira sem deixar ascendentes ou descendentes caberá à sobrevivente a totalidade da herança. Aplicação analógica das leis nº 8.871/94 e 9.278/96. POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR. (5)
Por derradeiro, vale ressaltar a importância dessas decisões para o reconhecimento da União Homoafeitva, pois elas reconhecem a existência do requisito da possibilidade jurídica do pedido, ou seja, o Tribunal reconheceu que, mesmo ausente norma expressa sobre o tema no ordenamento, as leis vigentes nos dão meios para legitimar a união entre pessoas do mesmo sexo.
5. As mudanças no Direito de Família com o reconhecimento da União Homoafetiva
Com já foi dito, há uma tendência de se equiparar analogicamente a União Homoafetiva com a União Estável. Com isso, torna-se necessário também vislumbrar o direito aos alimentos para os companheiros homoafetivos. Alguns doutrinadores estão aderindo a esta corrente, baseados nos princípios constitucionais da solidariedade, igualdade, isonomia e dignidade humana.
Vejamos a posição de Cristiano Chaves Farias:
Assim, mesmo não contemplados no art. 1.694 do novo Código Civil – que prevê sua possibilidade apenas entre parentes, cônjuges ou companheiros – os alimentos são devidos na união homoafetiva, eis que decorrem, logicamente, de princípios constitucionais, especialmente do dever de solidariedade social e da afirmação da dignidade humana, que, repita-se à exaustão, não pode ser vislumbrado como valor abstrato, desprovido de concretude. Ora, se a relação homoafetiva, como qualquer outro relacionamento heterossexual, lastrei-se no afeto e na solidariedade, não há motivo para deixar de reconhecer o direito a alimentos, em favor daquele que necessita de proteção material.
Deste modo, com espeque nos primordiais e inafastáveis valores constitucionais e tendo em mira que é objetivo fundamental da República construir uma sociedade solidária, justa e igualitária, visando a promoção do bem estar de todos, indistintivamente, sem preconceitos, não se pode negar a possibilidade de alimentos nas uniões homoafetivas, sempre que um dos parceiros deles necessitar, como forma de manter sua integridade, tal como sói ocorrer em qualquer outra união familiar(6).
Não é apenas na doutrina que se encontra respaldo para afirmar a necessidade do direito aos alimentos na União Homoafetiva. A jurisprudência gaúcha recente reconhece ainda o direito à sucessão:
UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos, por maioria. (7)
Infelizmente este tipo de jurisprudência é minoritário, mas mostra que o direito tem caminhado lentamente para o reconhecimento do direito aos alimentos e à sucessão em união homoafetiva, o que já é uma vitória visto que a própria união homoafetiva ainda não foi regulamentada.
5. Conclusão – Da necessidade do reconhecimento da União Homoafetiva.
Diante do exposto, verifica-se a necessidade da legalização da União Homoafetiva, pois é uma realidade que o Estado tenta fechar os olhos, situação que não será possível sustentar por muito tempo, pois cresce, a cada dia, o número os casais homossexuais que saem às ruas para protestar e reivindicar seus direitos.
É verdade que a omissão da legislação quanto à matéria não é o único fator responsável pela marginalização dos casais homoafetivos, mas, sem dúvidas, ela serve para reforçar o preconceito existente. O reconhecimento da União Homoafetiva seria um forte aliado na luta contra o preconceito.
Ademais, o reconhecimento dessa matéria não implicará somente no fim da questão do preconceito, existe outra realidade que é tão importante quando o preconceito, que é a questão do direito à pensão e à sucessão, pois, sem uma legislação para o tema, com o término de um relacionamento entre pessoas do mesmo sexo não há nada que obrigue a partilha dos bens ou o pagamento de pensão, caso se faça necessário, fato este que acarreta o enriquecimento ilícito de uma das partes em detrimento do estado de miséria da outra, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.
Finalmente, defende-se que, enquanto não seja regulamentada a união entre pessoas do mesmo sexo, os aplicadores do direito deveriam utilizar-se do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e do art. 4° da LICC para, através da aplicação da analogia, reconhecer a União Homoafetiva, concedendo aos companheiros do mesmo sexo os mesmo direitos previstos para a União Estável.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
ARAÚJO, Luiz Alberto David. A Proteção Constitucional do Transexual. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
ASSIS, Reinaldo Mendes de. União entre homossexuais: aspectos gerais e patrimoniais. In: Jus Navigandi, n.52. Disponível em
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
BRANDÃO, Débora Caus. Parcerias homossexuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
BRASIL. Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
BRASIL. LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Código Civil.
Brasília, DF: Senado, 2002.
BRASIL.LEI No 8.971, DE 29 DE DEZEMBRO DE 1994.
Brasília, DF: Senado, 1994.
BRASIL LEI Nº 9.278, DE 10 DE MAIO DE 1996.
Brasília, DF: Senado, 1996.
NOTAS:
1. BRASIL. Projeto de lei nº1151/95. Disponível em www.planalto.gov.br. Acessado em 10 de julho de 2005.
2. Asma Jahngir, ONU questiona a independência do Judiciário. Acessado em:
3. Baldino, Claudio,
4. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível numero 70009550070, RELATOR: MARIA BERENICE DIAS, julgado em 17.11.2004
5. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível numero 70006844153, RELATOR: CATARINA RITA KRIEGER MARTINS julgado em 18.12.2003
6. FARIAS, Cristiano Chaves. Os alimentos nas uniões homoafetivas: uma questão de respeito à constituição. In: Jus Podium. Disponível em: e Acesso em: 20 out 2003.
7. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Oitava Câmara Cível, Embargos Infringentes nº 70006984348, Relator: Des. Breno Moreira Mussi, julgado em 14/06/99.
Texto confeccionado por
(1) João Paulo Knychala(2) Ana Carolina Reis Paes Leme
Atuações e qualificações
(1) Bacharelando do 9º período de Direito da Faculdade Politécnica de Uberlândia.
(2) Professora.
E-mails
(1) jpknychala@hotmail.co
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